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 非法销售 医姐张贴膏 的法律风险


最近,微信朋友圈里“医姐张贴膏”很火。作为法律人,就喜欢没事儿凑凑热闹。

 

一、关于“医姐张贴膏”

本人颈椎有问题,经亲测,“医姐张贴膏”可大幅缓解颈椎疾病。在药效方面,没有问题。但可能引发的副作用不详,这需要专业临床数据支撑。

在法理上看,这贴膏药显然没有国药准字号,也没有获得国家食品药品监督管理局批准的药品经营许可证、销售药品的批准证明、互联网药品交易服务机构资格证书等。基于以上两点,这贴膏药的生产、销售是违法的。

二、销售“医姐张贴膏”行为如何定性

“医姐张贴膏”在一姐张浩楠的带领下,组建了庞大的膏手团队,销售网络覆盖全国,其销售额外人不得而知,保守估计约千万之巨。触犯刑律是必然的,但从法律上如何定罪,定哪个罪名,理论上有争议:

1、第一种观点认为,张某及其代理商主观上并不认为其销售的膏药为假药,其本人及其亲属使用该膏药后,认为有效后才销售给消费者的,广大患者也证实该膏药对各种风湿骨病确实有治疗效果,在客观上没有发生损害人身健康的危险,故其行为不符合销售假药罪的构成要件,故肯定不构成销售假药罪。

2、第二种观点认为,张某及其代理商的行为构成销售假药罪。理由是:药品采购方应从合法渠道购进药品,应当核实药品生产企业的营业执照、药品经营许可证、销售药品的批准证明等文件后再采购药品,但张某及其代理商没有核实,应推定其明知该药为假药,且客观上也销售了假药,由于刑法修正案(八)对销售假药罪进行了修改,取消了原刑法中“足以严重危害人体健康”这一要件,即只要实施了销售假药的行为,就构成犯罪。本案中张某及其代理商实施了销售假药的行为,构成销售假药罪。

3、第三种观点认为,张某及其代理商的行为构成非法经营罪,理由是:根据药品管理法第14条之规定,“……开办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营药品。”张某及其代理商没有药品许可证,非法经营数额在5万元以上,构成非法经营罪。

4、六月雪法律网的观点

本网同意第三种观点。理由如下:是否属于假药的认定,不应仅以药物的疗效为依据,而应以法律的规定为依据。根据刑法第141条之规定,假药是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据药品管理法第48条之规定,依法必须批准而未经批准生产的药品应按假药论处。本案中的“医姐张贴膏”即属于依法必须批准而未经批准生产的药品,属于刑法意义上的假药。(1)张某及其代理商在未取得药品经营许可证的情况下销售药品,违反了药品管理法第14条之规定;(2)药品管理法第73条规定:未取得药品经营许可证经营药品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。该规定对未经许可销售药品的行为,明确规定了刑事罚则;(3)该案属于情节严重的情形。该案涉案金额不低于5万元,已经达到定罪标准。因此,张某及其代理商的行为应定性为非法经营罪。

三、“医姐张贴膏”的纠结发展之路

一边是帮人摆脱风湿骨病的折磨,一边是触犯刑律可能入狱。情与法在这贴膏药上发生了激烈的碰撞,溅起了刺眼的火花。

无独有偶,到印度非法代购廉价抗癌药品的现象,跟“医姐张贴膏”非常相似,如何认识此类案件的社会危害性,如何在打击犯罪的同时实现良好的社会效果,是司法机关和政府有关部门需要思考的问题。

关于这个问题可阅读《呼吁:给土郎中松绑,为民间偏方让出一条法律出路》一文。

四、法律建议

既然是良药,就该名正言顺地造福苍生。建议一姐张浩楠从保护中药偏方的传统医疗智慧出发,依法成立专业的药品生产企业,尽快向食品药品监督管理局申请国药准字号。

编辑:大侠 | 六月雪法律网
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