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 效力性强制规定 和 管理性强制规定 的区别


一、理论界王利明教授的观点

对于强制性效力性规定的区分方法,理论界的王利明教授提出三分法:一是法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;二是法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;三是法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性强制规定。

二、实务界的惯常做法

司法实践中,要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范,却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外,对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范,可以从以下两个方面综合分析判断:

(一)首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同,如果明确规定了违反的后果是导致合同无效,则该规定就是效力性强制性规定。

(二)强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同,分以下三种情况加以区分

1、分析强制性规范禁止的对象,是否只是行为手段或者行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等,而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的,这时法律本意不是禁止行为效果的发生,而在于规范人们的行为举止,则这类规范为管理型规范。

2、分析强制性规范的禁止目的,综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,综合认定强制性规定的类型。主要是结合合同无效的其他因素考虑,如果立法目的不仅仅是管理需要,更涉及公共利益和市场秩序,则还是应认定为效力性强制规定,如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。

3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为,如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的,而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的,不属于效力性规范。

4、从强制性规定的立法目的进行判断,如果其目的仅是为了实现管理的需要,并非针对行为内容本身,则可以以为属于管理性强制性规定,而不属于效力性强制规定。

但上述区分标准也存在不足之处,上述区分标准不是确定性标准同样需要做进一步解释和确定。倘若在以后的立法活动中,立法者在立法之时就明确指出那条法律是效力性强制性规定那些是管理性强制性规定,便不会引起适用上的困难。在立法技术尚未达到如此精准时,我们只能慎重把握在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效,同时还应注意实践经验的总结和归纳。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时,必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院,以实现个案的公正和服务经济发展的大局。

作者:不详