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 巨额财产来源不明罪立法上存在的问题


 

根据1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,刑法增设了巨额财产来源不明罪,《刑法修正案(七)》调整了巨额财产来源不明罪的刑罚幅度,但条文表述没有改动,笔者认为,该条文在与刑法体系、规范表述、权责一致及清晰准确等细节问题上仍有欠缺,有待完善。

一、关于“可以责令说明来源”的问题

1、与刑法分则的规范形式不相协调

我国刑法分则通用的规范方式是行为加后果模式。巨额财产来源不明罪表述为“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源。”这一规则方式加入“可以责令说明来源”,显然不是行为人的行为,也不是对行为的处罚,更不是数额、手段等加重减轻情-节的指示。这样的表述在刑法分则具体罪名规范的条文中,略显突兀。

2、在界定相关行为主体上含混不清

巨额财产来源不明罪表述的特定主体是“国家工作人员”的财产、或者支出明显超过合法收入,这一行为与刑法分则其他条款规范方式一样,是假设的犯罪人行为。而其后的“可以责令该国家工作人员说明来源”的主体就很难搞清楚,是审判机关还是侦查机关?或是提起公诉机关?或者是监察、纪检机关?并没有明确规定。

3、相关机关的权力性规定出现在刑法具体罪名条文中不适宜

如果说“可以责令说明来源”是反贪机关的权力性规定,那么,显然没有必要。刑法作为一种实体法,需要界定哪些行为国家认为是犯罪行为,并如何处罚。而某机关有权责令说明财产来源,是一种程序上的权力。将程序上的权力界定于刑事实体法中,如果只是暂行规定类的权宜之计,尚可理解,但作为刑法正式条文则难以被接受。

4、可以责令说明来源的语法、语义的问题

作为法律条文,语言简洁清晰固然必要,符合语法,符合通常用语习惯也是立法上的要求。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源。”这里的主语是“国家工作人员”,“可以责令该国家工作人员说明来源”的主语是省略的,按一般语法习惯分析,这里的主语应该是“国家机关的工作人员”,而这种解释显然不符合立法者本意。立法者之意是可以责令(国家工作人员)说明来源,作为省略句,本句的主语在此作为宾语被省略,完全违背了语法的规则。违背了语法规则,其准确的语义就难以把握,应及时修正。

综上,“可以责令该国家工作人员说明来源”完全可以删除。

二、关于“差额”与“非法所得额”的问题

1、该条文使用立法推定的必要性

在具体案件中,如果侦查机关查实了原国家工作人员巨额财产的来源不明,但这些财产究竟是受贿、还是贪污,还是挪用公款?出现了案件事实的真伪不明。司法人员自行推定属于何种违法行为显然违背事实清楚、证据确凿的定案原则。此种情形需要的是立法对推定作出规范依据。而审判人员依据有关具体的规范,推定所认定的案件事实过程就是法律推定。因此,在立法过程中,需要明确清晰地指示给审判人员如何推定,推定了什么。

2、该条文结构表明其属性为推定

该条文的推定结构表现为:基础事实是国家工作人员的收入、支出明显超过了合法收入;辅助条件是国家工作人员的收入极有可能是贪污、受贿、挪用等非法手段获取;推定事实为:差额部分为非法所得。该推定设定为可反驳的推定,即如自己能够说明财产的来源,则此等推定不成立。推定这种认定事实的方法在立法中的正常运用,与有罪推定的司法制度毫不相干。

3、经推定而认定的非法所得数额巨大是确定此罪的客观要件

《刑法修正案(七)》规定中此罪已经确定地将“差额部分”推定为“非法所得”,那么,在具体界定刑罚时,就没必要再使用“差额部分”这样的表述了。因为差额经审理程序审查判断后,符合定罪条件的就是非法所得。正因为是非法所得而不再属于推定适用前的“差额”了,所以,可以对行为人科以刑罚。因此,经过使用推定的方法将案件的事实查到国家工作人员有巨额非法所得,就是事实清楚了,就具备了判处巨额财产来源不明罪的客观要件了。《刑法修正案(七)》的条文中又再次使用了“差额”这一推定前的用语,感觉上对推定的使用与推定的结果没有信心,显然不妥。既然有了“非法所得”这样的事实结论,就应当以“非法所得”来处以刑罚,可以表达为“非法所得数额巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

综上,笔者建议,对巨额财产来源不明罪,进行以下立法修改:国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且数额巨大,本人又不能说明来源的,差额部分以非法所得论。非法所得数额巨大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;非法所得数额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。非法所得予以追缴。

作者:闻韬 中国政法大学

来源:《人民检察》2014年第4期

(论文节选,来自网络)