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 巨额财产来源不明罪 疑难问题分析及立法建议


 

论文题目:巨额财产来源不明罪现实问题与对策

摘要:随着巨额财产来源不明罪在实践中的使用,该罪明显表现出自身的不足:立案标准过低、与罪刑相适应原则不一致、法定刑偏低、量刑档次少,非法所得计算方法不科学等。笔者针对巨额财产来源不明罪的不足提出,对巨额财产来源不明罪进行立法修改;增设“拒不申报财产罪”;建立金融监管机制等解决的对策。

一、巨额财产来源不明罪的实践中存在问题分析

(一)量刑标准不变,难以体现罪刑相适应原则

1993年10月22日,最高人民检察院颁发的《关于认真查办巨额财产来源不明罪的通知》中,将巨额财产来源不明罪的“差额巨大”的标准确定为5万元。新刑法把巨额财产来源不明罪正式划到贪污受贿罪一章后,立案标准提高到10万元,1999年8月,最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准的规定(实行)》中,又将立案标准提高到30万元。短短六年时间,检察院的巨额财产来源不明罪的立案标准提高了六倍,但是刑法对于巨额财产来源不明罪的量刑标准却一直未动,即使所涉案件中的不明来源财产达百万元、千万元甚至上亿元也一样。

(二)巨额财产来源不明罪的立案标准存在不科学性

巨额财产来源不明罪的立案标准是30万元,而贪污、受贿罪的立案标准为1万元。巨额财产来源不明罪与贪污受贿罪的立案标准差距太大,严重影响了司法的公正性,且巨额财产来源不明罪将非法所得30万元以下5万元以上的犯罪置于法律之外,严重损害了法律的严肃性和公正性,不利于惩治贪污腐败。

(三)巨额财产来源不明罪的非法所得的数额的计算方法不科学

国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产等以及房屋、股票、存款、汽车、日常用品、烟酒等动产与不动产。正确计算国家工作人员财产差额的方法为国家工作人员的总财产和总支出减去国家工作人员的合法收入。在司法实践中,计算差额的困难在于司法机关难以发现隐性收入和隐形支出。例如国家工作人员接受贿赂的房屋、汽车等在法律上不过户,在高档消费场所的消费难以计算,支助子女出国留学或者办企业的费用等更是难以查清。笔者认为,巨额财产来源不明罪中的“财产”应当既包括境内财产,也包括境外存款。

二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

(一)立案标准偏低

依据有关司法解释,巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元,也就是说,必须要具有30万元以上的来源不明财产才能追究刑事责任。反过来看,30万元以下的财产无法查明“非法”就是合法的。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,巨额财产来源不明罪由人民检察院管辖,就笔者所了解的西部某些经济欠发达地区而言,市、县两级检察院10多年来未办理一件单独罪名为巨额财产来源不明罪的案件,原因之一就在于该罪相对贪污受贿、挪用等其他经济犯罪的立案标准高出许多倍。

(二)量刑档次少

实际上,由于犯罪分子的狡猾和犯罪的隐蔽性,使有些案件中的很大的一部分现金、实物按照现行的证据制度难以查明来源,因而不得不定为巨额财产来源不明罪。其时本罪的社会危害性与贪污受贿罪相差无几,但本罪来源不明的巨额财产有多少,只有五年有期徒刑一个量刑档次,量刑幅度较窄。法律如此规定,使那些熟知法律厉害的贪官污吏抱定这样一个观念:只要你不掌握证据,我死不承认。看你能拿我怎样?所以如今贪官污吏案中有关“巨额财产来源不明”也就越来越多了。谁都知道贪官污吏超过合法收入的巨额财产的来自何方,不是贪污、受贿,就是走私,挪用公款。行为人拒不说明真实来源,司法机关也无法查清,然后轻松地给戴上一顶财产来源不明罪的帽子,给予最高5年有期徒刑的处罚。这必然会有损法律的威严,有负人民群众对惩治腐败的期望。同时,本罪缺乏附加刑,仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,也容易轻纵犯罪分子,不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能

(三)罪名与法条内容不协调

根据我国刑法理论,确定某一具体犯罪的罪名可以归纳为两条:罪名必须与罪状密切相联,体现某一犯罪构成的特征;罪名必须是某一犯罪的本质属性和特征的高度概括。从《刑法》第395条第1款所叙明的罪状来看,本罪具有三个特征:一是行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大;二是本人不能说明其来源是合法的,司法机关也不能查明其来源是合法的;三是推定的非法所得。本罪是以行为人拥有巨额财产这一事实确定罪名的,是不科学的,因为犯罪和刑罚的着眼点在于人的行为,而不是某种财物的客观状态。从“来源不明”的字面含义看,“不明”就是不清楚,应包括两种可能性,既可能是合法所得,也可能是非法所得,是一种不确定状态。把巨额财产来源不确定作为犯罪惩处,对于承担追诉和审判任务的司法人员来说,自然会产生理论上的犹豫。巨额财产来源不明罪罪名,没有指明财产的非法性,从而使人无法对本罪的内容一目了然。使用现罪名有很多“后遗症”。首先,在检察机关以本罪起诉,法院亦以此罪判决之后,被告人有朝一日提出自己巨额财产来源合法的确凿证据,应如何处理?是否要法院撤销判决?若如此,司法机关将处于十分尴尬的两难境地。其二,如果对被告人以本罪作出的判决生效后,司法机关又查出该罪犯非法获取巨额财产的确凿证据,如查出其贪污、受贿等犯罪的事实,按照“一事不再理”的诉讼原则,对罪犯的贪污、受贿显然不能就同一事实再行追究刑事责任。贪污罪、受贿罪法定刑高于“巨额财产来源不明罪”,这样岂不是因罪名判定不准确而导致重罪轻判,放纵了罪犯?如果撤销原判“巨额财产来源不明罪”,改判贪污罪或受贿罪,则意味着司法机关办了一个错案,这显然是司法机关不能接受的。本罪法条内容本身就自相矛盾。根据刑法第395条第1款的规定,很难搞清楚巨额财产来源不明是否具有犯罪行为,如果有,究竟是一种什么样的犯罪行为,是作为还是不作为?巨额财产来源不明罪是行为犯,还是结果犯,还是混合犯?如果不能明确某种犯罪行为的特点,必然不能对该种犯罪有一个清楚正确的认识。如果我们从罪状中概括、抽象出来的罪名不能准确地表达该种犯罪的行为特征,概括出来的任何罪名都不可能是科学的,除非修改法条的内容。

三、解决巨额财产来源不明罪的对策

(一)修改立案标准和量刑幅度

刑法关于本罪量刑幅度的规定,有悖于罪刑相适应原则,不利于惩前毖后,也有损法律的威严。应该大幅度提高法定刑,至少其法定刑的幅度应与贪污罪、受贿罪量刑相当。就立案标准而言,司法解释应着眼于检察工作实际,考虑地区经济发展差异,可以由省级以上人民检察院根据地区实际制定标准,报最高人民检察院批准后执行,经济不发达地区一般掌握在10万元以上为宜。对财产来源不明罪的量刑幅度应作适当修改,增加量刑档次,对数额特别巨大的,应处以五年以上有期徒刑,也可以根据当地的年人均收入和犯罪行为人来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。

(二)增加财产刑

纵观我国现行刑罚体系,对受贿罪、贪污罪等贪利性的犯罪都规定了罚金或没收财产等财产刑。但刑法对犯罪分子不能说明其来源合法的差额部分“以非法所得论”并予以追缴,没有罚金或没收财产等财产刑的规定,显然不利于对犯罪分子的追诉。追缴非法所得和财产刑是有区别的。第一,财产的性质不同。追缴的对象是非法财产;财产刑涉及的为合法财产。第二,财产的来源不同。追缴的财产可能是行为人通过不法手段获得;财产刑涉及的财产是行为人通过正当途径取得的。第三,目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价,因而对非法所得予以追缴;财产刑是对合法财产所有权的剥夺,是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。第四,方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法;财产刑是刑罚处罚方法。通过上述分析,不能以追缴非法所得来代替对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。而且,在来源不明的巨额财产背后,给国家和社会造成的损失尚不能估量。因此,笔者认为,应在刑法中就巨额财产来源不明罪增加财产刑处罚规定。这样既可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失,又是对行为人的一种否定性评价和惩罚。

(三)完善发条表述

1.应将“可以责令说明来源”中的“可以”改为“应当”。因为“可以”是一种选择性的表述,而司法机关在查处国家工作人员职务犯罪时,发现犯罪嫌疑人存在巨额财产来源不明问题时,应当责令其说明来源,这是保持国家工作人员职务廉洁性的需要,也是打击职务犯罪的需要,同时更是司法机关的职责所在。因此,用“可以”来表述司法机关责令犯罪嫌疑人说明财产来源的权力,是不确切的。

2.将“本人”删去。本罪名的构成主体是国家工作人员,其家属也可构成共犯,而且也存在以其家属的名义将巨额财产存入银行等情况。因此,有义务说明巨额财产来源的人不能仅限于“本人”,还应包括其家属,从而防止以巨额财产不是“本人”的为理由而拒绝说明来源。

3.将“财产的差额部分予以追缴”中的“追缴”改为“没收”。本条立法原意是将涉嫌犯罪的财产收缴为国有,而“追缴”不是刑法规定的刑罚种类,在量刑时应适用“没收财产”刑,因此应将“追缴”改为“没收”。

(四)增设“拒不申报财产罪”

所谓“拒不申报财产罪”,是指国家工作人员违反财产申报制度,拒不申报财产或进行虚假申报,故意隐瞒巨额财产,情节严重的行为。拒不申报财产罪强调的是“拒不申报财产行为”,至于财产的来源是否合法无关紧要。一方面可以贯彻从严治吏,促进其廉洁奉公的立法精神;另一方面,这种立法也不存在内在的矛盾,没有巨额财产来源不明罪那样的“后遗症”。刑事诉讼程序开始之后,司法机关通过调查,查明了该财产的真实来源,即使是合法收入,行为人拒不申报财产行为仍构成本罪;如果是其他犯罪所得,且该犯罪未经审判,则应按照《刑法》第69条的规定与拒不申报财产罪实行数罪并罚。本罪判决生效后,行为人主动交代了财产真实来源或司法机关查清了财产的真实来源,不论财产性质如何,均不影响本罪的成立或判决。若财产为合法收入或一般违法所得,可仍按上述方法处理。

(五)建立金融监管机制

我国从2000年4月起施行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,目前由于我国各大银行之间的互联互通工作做得还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移账款、毁灭证据逃避法律的幻想彻底破灭。

作者:章可刚

来源:《法学教育》2014年3期