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 从2016年贪污贿赂司法解释第十六条第二款看:拟制与推定


声明:题目中所指的“2016年贪污贿赂司法解释”全名为《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

1、什么是推定?

推定是一种对主观要素的证明方法,适用于难以取证的特殊情形。通过推定,证明某个主观要素是存在的。推定可以减轻侦查部门的取证压力。

2、什么是拟制?

拟制是把明显不同的行为赋予相同的法律后果。比如,把此罪当做彼罪处理;再比如,把无罪的行为当做犯罪处理。可以说,拟制能够创造新的犯罪。所以,法律拟制的主体应当仅为立法机关,即只能存在立法拟制,不能出现司法拟制。

3、2016年贪污贿赂司法解释第十六条第二款有司法拟制之嫌。

第十六条第二款规定:特定关系人收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。

表面上看,该法条是对主观故意的推定。然而本质上并非如此。分析如下:

以上法条把特定关系人和国家工作人员作为受贿罪的共同犯罪处理,按照刑法规定,成立共同犯罪,事前必须要有共同的犯罪故意。但是,在以上法条的语境中,特定关系人独自受贿行为在前,国家工作人员事后才知情,不存在行为前犯罪故意的可能性。该法条仅仅基于“知道后未退还或者上交财物”的情况,就把特定关系人的受贿故意等同于特定关系人与国家工作人员的共同故意,突破了刑法总则关于共同犯罪理论的底线,属于典型的司法拟制。

深入思考:考虑第十六条第二款做适当调整,把“应当认定国家工作人员具有受贿故意”修改为“应当认定国家工作人员具有帮助特定关系人利用影响力受贿的故意”。换言之,刑法既然有利用影响力受贿罪,就应当尊重特定关系人的独立法律人格。虽然在自然生活状态下,特定关系人确实依存或依赖于国家工作人员,但其本身具备是否利用影响力进行受贿行为的人格自由。在道义上,国家工作人员对身边人有约束的义务,但在法律上,不能把特定关系人的过错过分迁怒于国家工作人员。

编辑:大侠 | 六月雪法律网
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