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 民法、侵权法中的 过错责任 与 注意义务


 

自从1986年德国著名社会学者乌尔里希•贝克在《风险社会》一书中首先使用“风险社会”的概念描述后工业社会之后,许多社会学家把现代社会称之为“风险社会”,并且是存在“多元风险”的社会。随着科技的进步和经济的发展,我们现在已经置身于一个多元风险的社会。正如英国社会学家古登斯所认识到的那样,人类社会发展真正面临的风险,都归因于“人为风险”的增加和扩大。人为风险,顾名思义是指人的行为所肈致的风险。霍姆斯指出:“任何人无须从事此种或那种行为——行为这一词暗含着一种选择——但是,他必须以一种方式来从事活动。”侵权责任制度指引人们以认真对待法律义务的方式从事他们所涉及活动,防范“人为风险”,从而使侵权制度具有对侵害进行一般预防的功能。

侵权责任制度中“救济”的内涵

侵权责任制度,通过对侵害他人合法权益的人“课以”侵权责任的方式实现对损害和风险的一般预防的功能。在权利被侵害的情况下,通过归责,把被侵权人的损害转移给侵权人,让其成为因不当行为肈致损害后果的最终承担者。由侵权人对被侵权人的损害进行填补,这被许多专家和学者称为侵权法的“救济”功能,以平衡侵权人和被侵权人之间因侵权行为产生的利益失衡。王利明教授认为:“侵权法的功能首先是救济功能,救济不仅是侵权法的首要的功能,也可以说是它基本的价值目标。”“救济越充分,侵权法在现实生活中发挥的作用就越充分,对私权的保护就越充分。”但需要指出的是侵权法律制度的救济功能不同于责任保险制度和社会保障制度中的救济功能。前者是通过追究侵权责任实现对被侵权人的救济,后两者是通过损害的社会化责任机制实现救济的功能。过错责任、契约自由、所有权神圣不可侵犯是近代私法领域的三大原则,“自己责任”原则是这三大责任的中间项,侵权法律制度一贯遵循的就是“为自己行为负责”的原则,而责任保险制度和社会保障制度则是集社会之力对损害进行填补的机制。从这个意义上说,责任保险制度和社会保障制度的基本价值目标是救济,而侵权法律制度的首要功能是矫正和预防侵权违法行为。

因果关系意义上的侵权责任与主观意义上的侵权责任

英国经济学家加利•贝克在《人类行为的经济学分析》一书中指出,对付违法行为的最好公共政策就是提高违法成本,使违法“不合算”。侵权法律制度通过“归责”的方式对损害成本的进行分配,其中无可避免地涉及法律的价值判断。在侵权责任领域里,立法者关注的是过错因素和损害结果因素。在只考虑损害结果的情况下,便产生了因果关系意义上的侵权责任;只考虑过错因素便产生了主观意义上的侵权责任。因果关系意义上的侵权责任指的是严格责任、危险责任或客观责任或所谓因物的行为而产生的侵权责任。这种归责方式不考虑是否存在过错,而只以损害与致害行为之间的因果关系为责任的基础和依据。主观意义上的侵权责任是指过错责任原则,过错责任原则以侵权人存在主观过错为责任的基础和依据。过错推定责任也是以主观过错为基础,所不同的是“过错”基于法律的“推定”,是否有过错,证明的责任在于侵权人自己,被侵权人无须证明侵权人存在过错。

过错责任原则在特殊领域被排挤

最初在高危险领域适用的严格责任或者称为危险责任,之后在工伤事故领、产品责任和环境污染领域中发挥作用,强力挤压过错责任在这些领域中的调整空间,保险制度和社会保障制度的发展,对过错责任也产生了较大的冲击。但无可否认的事实是过错责任使侵权行为具有可责难性,以此实现对侵权违法行为的一般预防,至今过错责任原则仍然是侵权责任制度的核心。

注意义务

注意义务,这个原本被认为是“马车上的第五个轮子”在违法性危机而引发的三次激烈争论中,被充分发掘出其自身的内在的价值,成为侵权责任法中特有的“规范发生器”。在越来越充满损害风险的社会生态中,注意义务在这样的社会生态中获得生长的机会,过错责任原则也因注意义务而重新充满张力。

《牛津法律大辞典》是这样对注意义务进行解释的:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任……”。加以合理的“注意”本身是一种积极的作为义务,因此《民法通则》第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”的规定,不仅仅是指消极的不作为义务,还包括类似于侵权责任法中第37条规定的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者履行安全保障义务的积极作为。注意义务便是要求那些开启或维持某种危险源的人采取合理的措施防止危险发生。

注意义务在与违法和过失的关系中,成为过错责任中判断行为人是否具有“过失”的客观化依据。在过错侵权责任中,注意义务的功能首先明确了间接侵害行为的违法性问题。是否存在违法性,在直接侵害行为当中,由于结果违法说与行为违法说对加害行为的违法性的判断结果实质上并无二致,从结果违法可直接导出行为违法。但在间接侵害行为当中,由于不能直接从结果的发生推导出行为的违法,因此必须借助有无注意义务的违反来确定行为的违法性。其次,在过失方面,对注意义务的违反便能够推定行为人主观上存在过错。正如前田达明所阐述的那样:“法从存在于社会生活中的社会价值中抽出值得保护的价值,禁止侵害这些价值。并且,该法律命令只要是针对人的,而且是以标准人为对象的,这种标准人的可能性就是尺度,那就构成依据法律命令的注意义务。因此,违反这种注意义务时,就构成法律规范的违反,被判断为违法。”按照上述观点,结合我国侵权责任法第6条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定,违反注意义务的即构成“过错”,除非能够证明存在免责事由,否则一旦对注意义务的违反与损害之间具有因果关系,侵权责任即可成立。

注意义务多数是由法律、法规设定,对因果关系的判断也颇具影响。在侵权责任中,因果关系是一个必备的要件,并且不同于自然科学中因果关系的判断。自然科学领域里的因果关系,是一种纯客观的、价值无涉的因果判断。最初,在侵权领域中,也遵循自然科学领域里中的因果法则,先后形成了所谓的“条件说”和“因果说”。但随后就发现“条件说”或者“若非”理论,在多因一果、多因多果的情况下无法适用。“条件说”一个比较明显的缺陷就是如果完全适用该理论,则会使每一个引发损害的条件都要负担损害赔偿的后果,例如犯罪人的母亲因生下了他,也成为导致犯罪行为的原因。“因果说”是将“条件说”中的所有条件区分为“原因”和“条件”,但该理论在如何区分原因和条件上都争论不休,而且“因果说”存在缩小原因范围的倾向。相当因果关系说,是在弥补“条件说”和“原因说”不足的基础上发展起来的,并被大陆法系广泛接受。相当因果关系是指在确定行为与结果之间有无因果关系,要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,认为该行为有引起该损害结果的可能性,而在实际上该行为又确实引起了该损害结果,则该行为与该结果之间有因果关系。这一理论在因果关系判断上分两个层次进行:第一个层次是“充分条件”判断,分析行为是否为损害结果的条件。第二个层次是“相当性”的判断,即判断行为引起结果的盖然性。这与英美法系将因果关系判断分为的事实上的因果关系和法律上的因果关系十分相似。“充分条件”的判断可借助以下公式判断,即:若无此行为,虽不必生此损害;若有此行为,则比生此损害。第二个层次是对因果关系的“相当性”进行判断。所谓“相当性”是指行为导致损害结果的发生具有较大可能性,通常是50%以上,但这个尺度在实践中不易把握。于是在此基础上产生了“规范目的说”和“危险增加说”。即对违反法律的行为,因为使立法的目的落空,相当性便可满足。“危险增加说”是通过分析行为是否增加“危险”来衡量“相当性”。由此不难看出,相当因果关系实际上是在事实因果关系的基础上引入了归责的法律价值。

就因果关系判断的举证而言,不作为类型的侵权责任,由于行为人的不作为通常并不是损害后果发生的真正原因,而损害后果之所以发生,完全是由于其他原因。比如自然原因、受害人自己的过错、甚至是第三人的不法加害行为造成。行为人不履行注意义务只是加大了损害发生的盖然性,或者说如果行为人履行了自己安全注意义务,则极可能避免损害的发生。这样,不作为行为自身存在的违法性就具有可责难性。相当因果关系说、盖然性说,是将这种发生可能性、盖然性的证明责任配给义务违反之人。当不作为行为与损害存在某种关联性时,即可推定行为人的行为是损害发生的原因,除非行为人能够证明自己的行为不是损害产生的原因。这显然就是采用那种把“难题”交给出“难题”的人解决的老办法,谁让“他”是始作俑者?通常情况下,受害人只需证明行为人对自己负有特定的作为义务;注意义务在损害事件中具有“起果”或者是“防果”的作用,因此受害人只需证明行为人的不作为与发生的损害具有某种关联性即可。

注意义务使违法性和过失的界定有了客观的标准,但是自身的标准是什么?以积极作为义务为主要表现形式的注意义务,并不是人们对社会所必须承担的一种普遍性义务或一般义务,只能基于某种特点关系、特定场所情形下,或者根据法律的特别规定,而在特定人之间产生的一种保护义务。就不作为行为而言,长期以来各国侵权法都确立了这样一个标准,即:除非一个人违反了法定行为的义务,否则,司法不应责令那些不作为的人就他人的损害承担过错侵权责任,这一点已无可争议。除了法定的义务的外,已达成共识的是:注意义务产生于契约的约定、在先的危险行为和行为人的自愿承担。目前,有争议的是道德义务是否成为注意义务的来源。对此,本文的观点是应将道德义务与法律义务区分开,道德义务不应成为法律责任的分配标准,否则将对人的“自由”产生不当的限制,毕竟法律责任不应以好撒玛利亚人的标准负于普通人的身上。德国学者冯•巴尔教授认为:“如果一个人导致了事件的发生,通常必须承担责任;相反对没有他的作用力而发生在别人身上的事件就无须承担责任,除非他和受害者之间有特别的紧密关系,或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任。因为,虽然每个人都不能伤害他人,但也不是每个人都有义务去保护所有他同时代的人免于遭受一起可能的危险。那些‘过于殷勤’地保护他们‘邻居’利益的人倒是很可能要因自己的行为承担责任的。”

在注意义务违反的标准方面,纵观法律、法规对履行注意义务的的规定,所用措辞都是非常抽象。如最高人民高院关于人身损害的司法解释第6条的规定是“合理限度范围内”;侵权责任法第32条规定监护人“尽到监护责任的”,第36条第2、第3款规定“采取必要措施的”,37条规定的是“尽到安全保障义务”,第38条规定“尽到教育、管理职责的”,第40条规定的是“尽到管理责任的”,第46款规定产品流通后发现存在缺陷的“及时采取补救措施的”等等。通说应以“合理”、“谨慎”的人的标准。美国使用的是“合理人”的标准,关于违反一个合理人的谨慎注意义务的客观标准,用以下方式确立:法规未做明确规定可根据该法精神或相关规范确立适当标准,2.遵循司法判例。3.由陪审团根据具体事实确立适当标准。因此,在对是否“合理”、“谨慎”的判断上,需考虑行为人自身的某些特殊情况,如未成年、生理缺陷、精神状况等,考虑当事人之间的特定关系,如果涉及到特定行业的,还要考虑专业性规范等等。通常以与行为人相似的“人”的“可预见性”,以及“履行的能力”进行综合评价,对此,法官具有一定的裁量权。

违反相应的注意义务,导致损害的发生,无可避免的要承担相应的损害后果。笔者曾经代理的一起生命权纠纷案件,就是一个违反注意义务的典型案例。在这起案例中,醉酒驾驶的司机因交通肇事受重伤,经抢救无效死亡,同车乘坐的有三人,在事故中未受到损害。事故发生后,对醉酒的司机进行了酒精检测鉴定,酒精检测报告认定该司机血液酒精含量高达289.3mg/ml,属于严重醉酒。当交警部门对事故进行调查时,同乘人员说从未与司机一同喝酒,但承认在“歌吧”唱歌时,曾闻到司机身上有酒味。同乘人与司机离开歌吧驱车返回途中,车子突然失控,发生交通事故。死亡司机的家属在同乘人员不同意给予赔偿的情况下提起诉讼,要求同乘人对司机的死亡承担民事赔偿责任。作为原告的代理人,笔者认为该案的三名同乘人在明知柯某醉酒的情况下,仍然同意该司机驾驶,其行为是对醉酒驾驶的一种鼓励和纵容,违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第3款“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车”的规定,三名同乘人明显违反了法定义务。这起案件经开庭审理后,合议庭采纳了笔者的代理意见,判令同乘人承担15%的的赔偿责任。从这起案件的判决结果来看,违反注意义务就是违反法律、法规的强制性义务,违反义务者应承担相应的法律责任。

设定注意义务的意义在于使人们不能既要从那人身上获得利益或者给那人增加负担,又要漠视那人的权利。那么,什么是权利?权利即是对他人“自由”的限制,是与义务相对称的。而义务又是什么?义务是对自己“自由”的限制。自由的内生性限制决定了自由只能为自由之故而被限制,自由的外生性限制只能是为全社会的福祉。但笔者赞同这种观点,即义务并非是单纯的负担,当它同交换之间具有某种亲缘关系时,义务便具有互惠的道德属性。“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的那种方式来对待我,我就会投桃报李地以类似的方式来对待你。”“社会中的关系必须具备充分的流动性,以至于今天你这样对我负有某种义务,明天我可能对你承担起同样的义务——换句话说,义务关系在理论上和实践中都必须是可逆的。”

在经济和科技的加速发展中,社会及个人面临的损害风险在不断增强,人们从未有过像现在这样如此关注安全性问题,减少和抑制“人为风险”成为自由、秩序和效率等社会价值内在性的要求。过错侵权责任和注意义务,构成了控制和减少“人为风险”最有效的法律保障,使得那些本应作为却不作的行为人无以继续超越对“人为风险”容忍限度的对权利的“冷漠”。

作者:李玲

来源:安徽衡威律师事务所www.ahhwls.cn