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 【大师观点】公司承包经营合同效力,法无禁止即为允许


论文题目:新公司法框架下的公司承包经营问题研究

论文作者:刘俊海 中国人民大学法学院教授,民商法博士

 

内容提要:现代公司法律不应当禁止公司的承包经营,但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系,并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。

一、公司承包经营问题的提出

承包经营是我国自20世纪80年代初以来,运用“所有权与经营权分离”的理论,推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷,企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权;鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制,容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险;鉴于承包经营合同具有期限性,难以避免掠夺式经营的负面作用,致使国有企业的承包经营模式(债权模式)逐渐被公司制模式(股权模式)所取代。目前,我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式,改采现代公司制度。党的十七大报告在谈及国有企业改革时亦未提及承包经营模式,而是明确指出,“深化国有企业公司制股份制改革,健全现代企业制度”。可见,公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。

既然国有企业的承包经营模式并不成功,接踵而至的问题是,民营公司能否采取承包经营模式?由于1993年《中华人民共和国公司法》与2005年颁布的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)对于公司承包经营模式的效力语焉不详,导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。

一种观点认为,作为公司法定原则的重要方面,公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现,公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则,因此,对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者,但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范,对此,应认定承包合同有效,反之则可认定无效。

相反观点则认为,将公司以发包给股东承包经营,实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人,董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定,以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。新《公司法》第47条明确规定,董事会应当决定公司的经营计划和投资方案,制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理,不亲自履行经营和管理公司的职责,违反了公司法的规定,违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此,对承包合同应认定无效。

上述观点均能持之有据,言之成理。因此,现代公司可否承包;倘若可以承包,如何协调公司承包经营合同与公司法规则之间的相互关系,都属于公司法实务中迫切需要回答的问题。

二、现代公司采取承包经营的合法性基础

公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司的股东,一方当事人为承包人。其中的承包人既可以是自然人,也可以是法人或者其他组织;既包括股东,也包括股东之外的第三人。公司承包经营合同有别于委托经营合同的根本特征在于,受托经营者并不承担公司经营的风险,除非另有约定,受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬;而承包人承担着公司经营风险,在公司经营失败时,承包人也可能蒙受重大损失。公司承包经营合同属无名合同,《中华人民共和国合同法》总则的规定原则上一体适用于承包经营合同。

公司承包经营的核心法律特征有三:一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任,股东依然对公司债务享受有限责任待遇;二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素,而公司的收益具有可预见性与可确定性;三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限,公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。

笔者认为,现代公司制度与承包经营合同具有兼容性,作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之,凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。理由有四:

首先,公司承包经营模式存在着市场需求。从理论上说,新《公司法》框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源:股东缴纳公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资本。在智者富者仁者能者共襄盛举的情况下,公司可以直接选择德才兼备的经营管理团队从事经营管理活动,而无需选择承包经营模式。但在现实生活中,现代公司仍有必要采取承包经营模式。原因之一是在一些管理智慧密集型的产业,懂经营、善管理的经营专才不愿出任公司高管,只愿通过承包经营获取比高管年薪更高的经济回报。原因之二是,一些股东在巨大承包收益的诱惑下,愿以承包方式独揽公司经营管理大权,而其他股东面临稳定的投资收益往往也乐得其所。这样既可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战,又可锁定未参加承包股东与公司的投资和经营风险,并确保公司的最低税后利润。原则而言,在市场经济社会,存在就是合理的,也是合法的。

其次,公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公司承包经营合同中,发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人,承包人向发包公司允以承包费之缴纳;承包人既然在行使经营管理权时殚精竭虑,获得承包收益亦属天经地义。可见,公司承包经营合同符合权利义务对称的公平理念。如果说股东分红的法律基础在于投资行为,则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风险。具体言之,承包人获利的性质有二:一是对承包人的经营管理所提供的对价;二是对于承包人承担经营管理风险所提供的对价。因此,承包人取得承包受益的权利并不违背公平原则。与不实行承包经营的公司相比,发包公司的股东由于公司承包经营合同的签署与履行而在客观上降低了投资风险,在整个承包期限内获得“旱涝保收”的投资回报。

此点类似与股东在传统公司法中作为剩余索取人的角色相悖。但是,鉴于风险与收益之间成正比,股东既然坐享“旱涝保收”的投资回报,在承包绩效优良的情况下,也要甘于领取微薄的投资回报。如此以来,承包经营合同对于非承包股东来说亦属公平。

其三,公司承包经营合同符合新《公司法》鼓励公司自治的立法理念。公司自治是现代公司法的灵魂,是市场经济富有活力的秘笈,也是我国新公司法修改的最大亮点。根据公司自治精神,要充分尊重公司法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则,不损害社会公共利益的章程条款、自治规章、契约和契约性安排都属于有效。在法律没有明文禁止的情况下,任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。

其四,公司承包经营合同不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。公司承包经营合同的内容涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务安排,因而不可避免地对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。但公司制度是横跨公司资本、公司治理、经营者诚信义务、股东权利、公司财务、债权人保护等诸多领域的精致制度系统,而承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方面对传统公司制度作了局部修改。即使公司股东会、董事会和监事会的权力行使受到一定限制甚至冻结,但这并不意味着公司治理制度的崩溃。一旦承包人出现违约行为,承包人依约享有的经营管理权自动回归发包公司的治理机构。企业组织法中的现代公司与现代交易法中的公司承包经营合同的融和与嫁接,无疑展现了现代商法制度海纳百川的包容性与开放性。

尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药,但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同,而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定,均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式,承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业),也适用于现代公司。只有这样,才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。否则,发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时,可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效;承包人在经营亏损时也会自食其言,向法院提起承包经营合同无效确认之诉。

三、公司承包经营制度与股东有限责任原则之间的关系

在公司承包经营模式下,承包人可由股东担任,也可由股东之外的第三人担当。倘若公司股东与公司签订承包经营合同,承包股东承诺对承包期间的全部公司债务承担清偿责任,此种约定是否由于违反股东有限责任原则而无效?回答是否定的。

股东有限责任原则是立法者在通常情况下,在公司、股东与债权人之间分配公司经营风险的一般制度安排。对股东而言,参与公司经营管理与其说是义务,不如说是权利或权力。就消极股东和非控制股东而言,股东的积极义务只有一项,即及时足额适当地缴纳出资。只要不存在瑕疵出资、抽逃出资、滥用公司人格等侵蚀公司资本基础、损害债权人利益等情事,股东仅以其承诺认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。

但股东有限责任原则也有例外。一是法定例外。风险与权力相伴,义务与责任同行。根据新《公司法》第20条第3款之规定,倘若股东滥用公司法律人格和股东有限责任待遇,就要对公司债务承担连带责任。二是约定例外。股东有限责任待遇作为一项权利和自由,当然可以通过契约行为(如担保合同、承包经营合同)放弃。在股东承包经营公司的情况下,承包股东兼具股东与承包人双重法律角色。相应的,股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系与基于承包人资格与公司发生的承包合同关系。两种法律关系在性质上大异其趣,但原则上并行不悖。基于承包人资格,股东完全可依契约自由原则,自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。因此,此种承诺并未颠覆传统公司法中的股东有限责任原则。承包股东的承诺既然源于私法自治精神,亦不违反强制性法律规定,法律自无禁止之必要。

当然,承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任,仅意味着作为承包人的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价,而不能说明作为股东的民事主体的有限责任待遇的不存在。实际上,此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。因此,不能一叶障目地认为,公司承包经营制度违反了股东有限责任原则,更不能据此认为公司承包经营合同无效。如果承包股东不愿蒙受承包经营失败的市场风险与法律风险,完全可以远离承包经营的游戏。

四、发包公司的对外债务如何承担

在公司承包经营模式下,承包人往往以发包公司的名义对外开展经营活动,创设债权债务关系。针对公司对外债务的承担问题,多数公司承包经营合同约定:承包人以其自有全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。这是否意味着,公司的债权人只能追究承包人的债务清偿责任、而不能追究公司的债务清偿责任呢?

鉴于发包公司的法人资格在承包经营期间并不消失,鉴于发包公司作为法人具备独立的民事责任能力,鉴于公司与承包人之间的合同关系属于公司内部关系、公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系,笔者认为,作为一般法律原则,公司仍应对自己债务负责。换言之,在对外关系中,债权人有权直接追究发包公司的民事责任,人民法院或者仲裁机构也应把公司列为被告或者被申请人,而不应把承包人列为被告。但是,在对内关系中,发包公司在承担债务清偿责任之后,有权向承包人追偿。至于发包公司能否从承包人悉数获偿,则取决于发包公司的运气。为了防范自身的法律风险、强化承包经营的风险锁定功能,发包公司可在承包经营合同中要求承包人预先提供真实、合法、有效、充分的担保手段(包括但不限于风险保证金)。

发包公司为彻底摆脱承包经营的法律风险,还可与债权人、承包人签订三方联合协议,约定:承包人以其自有全部财产对承包期间的全部公司债务负责;公司债权人承诺在其债务未获清偿时,仅追究承包人的债务清偿责任,而放弃追究发包公司的债务清偿责任。倘若有此协议,则发包公司既可免于被债权人追索。但由于债权人的强烈自我保护意识,此种联合协议的签署非常困难、甚至不可能。理性、睿智的债权人不但不会接受此种条款,反而有可能在要求发包公司对自己债务负责的同时,要求承包人对债务提供真实合法有效的担保手段。因此,三方联合协议允许发包公司免责的概率不高。

接踵而至的问题是,公司章程与承包协议发生冲突时怎么办?倘若公司章程在公司登记机关登记、承包协议未在公司登记机关登记,公司章程当然具有对抗第三人的效力。善意第三人有权信赖公司章程,而不受承包协议的拘束。倘若公司章程和承包协议均在公司登记机关登记,公司章程和承包协议均具有对抗第三人的效力,善意第三人有权信赖公司章程和承包协议。鉴于公司承包涉及股东的根本利益,为消除公司章程与承包协议之间的不必要冲突,建议公司签订承包协议时召开股东会、修改公司章程,并将承包协议确定为公司章程的附件。

五、公司承包经营期间的收益分配

公司承包经营模式对投资收益和风险分配机制可能也会产生影响。例如,在股东担任承包人的情况下,承包经营合同有关投资收益和风险分配的约定是否违反公司法,就需要具体情况具体分析。

首先,违反公司法有关股东分红条件的强制性规定的承包经营合同条款无效。例如,该法第167条第1款、第2款和第5款规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。此种规定均为强制性规定。倘若某承包经营合同约定,承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益,或者承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费就属无效。

其次,违反公司法有关股东间相互分红比例的倡导性规定的承包经营合同条款有效。新《公司法》第167条第4款规定:“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。又根据该法第35条之规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;但全体股东约定不按照出资比例分取红利或不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见,立法者通过但书条款明确允许公司从自身的具体情况(包括但不限于承包经营)出发,规定量体裁衣的分红比例,而不必机械地按照认缴或实缴的出资比例分红。当然,为弘扬股东民主精神,确保程序公正,立法者要求有限责任公司通过全体股东签署的协议改变立法者推荐的默示分红比例,要求股份有限公司通过公司章程改变立法者推荐的默示分红比例。

倘若承包人为股东外的第三人,该承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额方为承包收益。股东们的分红来源就是承包人缴纳的承包费。就股东的分红比例而言,除非有限责任公司的股东协议或者股份有限公司的章程另有约定,股东仍按其实缴出资比例分红。至于承包人向发包公司缴纳承包费的具体方式,可由承包合同自由约定。固定金额式的承包费、比例式的承包费、保底金额加比例式的承包费均无不可。

倘若承包人为股东,该承包人亦有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额方为承包收益。由于承包人兼为股东,承包股东一般放弃其再以股东身份参与分红的权利。当然,发包公司也可与承包股东自由约定承包费的计算方式和弥补亏损等具体技术细节。一份耕耘,一份收获。即使承包股东取得承包收益大大超过其他股东,也合理合法。

公司承包经营不仅意味着承包人与发包公司之间的利益博弈,更意味着承包人与股东之间的利益博弈。在传统的公司利益分配框架下,全体股东按其持股比例或其约定的其他比例分取红利、承担投资风险,而董事会成员和经理层除非违反对公司和全体股东的诚信义务,原则上不对公司经营亏损负责。而在承包经营模式下,股东之所以愿将公司发包给承包人,原因有二:一是信赖承包人的管理技能和专业知识;二是在将部分投资收益权割让给承包人的基础上,将部分投资风险转嫁给承包人。换言之,在典型的公司承包经营合同中,承包人无论是股东抑或第三人,都承担着不特定的经营风险,并播种着不特定经营收益的种子。与之相对,股东舍弃部分应有的分红利益,换回部分投资保障权。两相交换的结果是,承包人与股东各尽所能、各取所需。

六、公司承包经营对股东会制度和股东权利的影响

在公司承包经营的框架下,股东会依然属于公司必备的最高权力机关,而不应淡出公司治理的历史舞台。问题是,股东会的职权可否依然行使?笔者认为,鉴于股东会的决策事项攸关股东的根本利益,原则上股东会的职权仍应专属股东会,而不宜拱手交由承包人行使。对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等涉及公司前景和股东根本命运的权力而言,尤为如此。

当然,有些股东会的职权行使应当针对公司承包经营的特殊性作出相应调整。例如,股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时,应当以承包经营合同的约定及其实际履行状况确定公司的利润和亏损,进而确定股东的分红水准,不宜无视或侵占承包人依法取得的承包所得。因此,承包经营合同在一定程度上可以“包”住公司股东会可资分配的利润。

公司股东会的职权与承包人的承包权也可通过发包公司与承包人之间的协议保持积极、高效、有益的互动。例如,股东会固然有权依法决定公司经营方针和投资计划,但为兼顾发包公司与承包人的各方利益,承包合同可对公司经营方针和投资计划作出明确而具体的约定。再如,发包公司在依法提列法定公积金外,还可与承包人事先约定公司提列任意公积金的方法。事先言明的法律智慧有助于确保发包公司与承包人双方的稳定心理预期。

鉴于公司承包经营不仅影响股东对公司的投资预期,而且影响传统的公司治理结构,为确保承包经营合同不损害公司和全体股东的利益,避免个别高管一手遮天、擅自发包公司,笔者认为,公司承包经营合同应当提请股东会以特别决议形式通过,而不宜以普通决议形式通过,更不宜由董事会决定。为保护反对公司承包经营的异议股东的合法权利,建议参照新《公司法》第75条之规定,授予反对股东对公司的股份买取请求权(退股权)。因为,异议股东有正当理由认为此种承包经营模式彻底摧毁了该股东对公司的合理投资预期。

在公司承包经营的框架下,股权文化依旧大放异彩。新《公司法》和公司章程赋予的股东权尤其是固有权(如会计账簿查阅权、表决权、股东代表诉讼提起权、分红权等)应当继续受到发包公司和承包人的尊重。倘若承包人利用承包经营公司之机,大肆侵占公司财产,则在公司董事会或监事会拒绝或怠于代表公司对其提起诉讼时,股东有权根据新《公司法》第152条之规定对承包人提起追究违约责任或侵权责任的股东代表诉讼。

七、公司承包经营对公司董事会制度、监事会制度的影响

既然承包人有权依据承包经营合同指派经理,董事会聘任与解聘经理的决策权必然受到一定限制。但承包人可能还不满足于日常经营管理权限。因为,倘若董事会对承包人的经营行为随意发号施令、朝令夕改,承包人势将无法或很难按自己的经营思路和管理风格追求承包经营合同预想的经营绩效。倘若董事会决策失误导致承包人经营失败,亏损和风险究属承包人,抑或参与决策的董事会成员,必滋诸多恩怨。因此,承包经营合同可以限缩、甚至在承包期内暂时“冻结”董事会的部分职权。例如,在承包经营期间,董事会不得随意聘任或解聘公司经理,也不得随意聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项,更不得决定经理报酬。

在公司承包经营期间,董事会的工作重心也由积极作出经营管理决策,转为代表公司和全体股东监督承包人的承包经营行为是否符合承包经营合同的约定,是否损害了公司和股东的利益。

董事会有权对承包人履行承包经营合同的行为进行监督;代表公司对违反法律、行政法规、公司章程或承包经营合同的承包人提出解除合同的意思表示;当承包人的行为损害公司的利益时,要求承包人予以纠正;向股东会会议提出有关承包经营合同履行和变更的提案;代表公司对侵害公司利益的承包人提起诉讼。

当然,新《公司法》第47条董事会的部分职权授予承包人行使之后,其余职权仍可由董事会行使。例如,董事会仍有权召集股东会会议,并向股东会报告工作;有权执行股东会的决议;有权制订公司增减注册资本以及发行公司债券的方案;有权制订公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案。但董事会行使这些职权时,不得违反承包经营合同的约定。

在公司承包经营的框架下,公司监事会是否可继续履行法定监督职责?鉴于监事会制度不仅具有维护股东权益的职能,而且具有维护职工权益的重责大任,笔者主张允许监事会继续行使监督职权,包括但不限于监督公司在公司承包经营期间的财务状况与经营状况,监督董事会履行职责的行为。在董事会成员亲自担任承包人的情况下,监事会更应加大对承包经营活动的监督力度。

八、公司承包经营对公司经理、法定代表人制度的影响

传统公司法将公司经营决策权托付董事会,并将具体的日常经营管理权交给经理层。我国新《公司法》亦体现了这一思想。在公司承包经营的情况下,公司必须毫无条件地将经理层的日常经营管理权限拱手交给承包人。换言之,承包人完全取代了经理的法律地位。承包人或亲任经理职务,或选派其信任的经营专才担任经理职务。

承包人在承包期间享受日常经营管理权限不仅具有合法性,也有正当性。就合法性而言,承包人的经营管理权以承包经营合同为契约基础,亦不违反新《公司法》第50条有关经理职权的法律规定。承包人既是公司的经理,就可以名正言顺地行使新《公司法》第50条规定的经理职权。该条第1款不仅列举了七项经理职权,而且设立兜底条款“董事会授予的其他职权”。该条第2款亦明确规定,“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”。可见,此条款为承包人担任经理人时享受更多的经营管理权限,尤其是从董事会获取法定经营管理权之外的经营管理权限提供了坚实法律基础。就正当性而言,承包人的经营管理权限同样源于公司及其广大股东的意思自治。

在公司承包经营期间,承包人需要与大量的交易伙伴签订合同,实施民事法律行为。倘若承包人每实施一项法律行为都要事先获得发包公司法定代表人的单独授权,则有可能严重压抑交易效率,妨碍商事流转。因此,公司承包经营合同可约定:在公司承包经营期间,由承包人自身或其指派的人士担任法定代表人。由于新《公司法》第13条允许董事长、执行董事或者经理担任法定代表人,发包公司可以在公司章程中规定担任经理的承包人为法定代表人。承包人担任法定代表人对于发包公司来说亦有潜在的道德风险和法律风险。根据商法中的外观主义法理与保护交易安全、礼让善意第三人的理念,与承包人缔结债权债务关系的善意第三人有权要求发包公司对承包人以发包公司名义创设的各种债务负责。因此,发包公司在同意承包人担任法定代表人的同时,应采取相应的有效风险防范措施(如担保手段、公章使用特别程序)以加强自我保护。作为替代选择方案,发包公司可拒绝承包人担任法定代表人,但也面临频繁授权之累。究竟如何选择,应由发包公司与承包人自由磋商,立法者不宜强制干预。

来源:http://j.news.163.com/docs/99/2014080713/A322ICH900964LRS.html

(仅供学术交流)