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 颠覆式见解:刑法中没有 占有 的概念,一提到 占有 均为民法属性


 

随着学习、使用和研究法律的深入,笔者越来越迷惑,特别是在刑法领域,我大言不惭地感觉到,我国刑法立法中存在很多让人难以理解的东西、矛盾的东西。比如“占有”的概念。本文,试图对占有的概念进行简单分析,不当之处,请大伙批评,全当抛砖引玉。

一、笔者对占有的理解

1、占有的概念

所谓占有,是指人对物的一种事实上的控制、支配状态。占有既包括事实上、直接的控制,也包括观念上、间接的控制。

2、占有的合法性问题

首先,本文要明确一个观点:只要一提到占有,一律是民法上概念,即使是出现在刑法条文中的占有,仍然是民法上的占有。有的专家、学者,把占有的概念分析的支离破碎,一会占有是民法上的概念,一会占有又变成了刑法上的概念,让人费解。

从法律角度分析,占有当然分为合法占有、非法占有两大类。

合法占有,是指人基于法律上的原因而取得的对某物的占有状态。何为法律上的原因?比如赠予、买卖、交换、原始取得等。

非法占有相对比较复杂,包括两类情形,一是指人通过骗、盗、抢、诈、赖、逼、迫等非法手段而取得的对某物的占有状态;二是指人对枪支、毒品等非法违禁物品的占有状态。

3、占有与所有的区别

占有是一种状态,所有是一种经民法确认的权利。

二、当前刑法对占有概念的误解

1、《刑法》分则第五章应并入第六章

第五章是侵犯财产犯罪,第六章是妨害社会管理秩序罪。

传统刑法理论认为:第五章侵犯财产犯罪中,犯罪行为侵害的是公私财产所有权。

本文认为:第五章侵犯财产犯罪中,犯罪行为侵害的是公私财产的占有秩序。这种占有秩序,既包括合法占有,也包括非法占有。说到这里,可能有人会提出疑义:莫非刑法还保护非法占有?当然,刑法当然会保护非法占有。举例如下:

黑吃黑问题:小偷A偷了市民B价值1万元的手机,小偷C又从小偷A家把B的手机偷走了。请问:小偷C是否构成盗窃罪?

小偷C当然构成盗窃罪。小偷A占有的手机属于非法占有,在民法上不予保护,但这种非法占有状态却受刑法的保护。在法律社会中,秩序的价值远远高于具体财物的价值,如果为了保护财产权利,而牺牲秩序价值,这不是理性的法治社会。通俗的说,法律反对公民个人的“以暴制暴”行为。

所以,第五章侵犯财产犯罪应该并入第六章,单独成为第六章的一节,命名为“扰乱财产秩序罪”。

2、《刑法》分则第八章个别罪名的立法不严密

第385条受贿罪:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

这个法条应拆分为两个独立的罪名,建议如下:

(1)受贿罪:国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

(2)索贿罪:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,是索贿罪。

这样拆分的理由,主要是基于“占有”的性质不同。贿赂犯罪的本质是权钱交易,公职人员被动收受他人财物,应属于民法中的“合法占有”,这只是一种普通的接受他人赠予的现象。但是赠予一旦与职务行为发生千丝万缕的牵连关系,涉嫌为他人谋利,就属于权钱交易。打个不恰当的比喻,这种交易类似市场经济中的“公平交易”。

而在索贿犯罪中,公职人员凭借职权优势,主动向他人索要财物,此时此刻,送钱人就处于一种被胁迫的状态,这种情况属于民法中的“非法占有”,在这种情况下,不管事实上公职人员为他人谋利与否,就属于权钱交易。打个不恰当的比喻,这种交易类似市场经济中的“强卖交易”。

编辑:大侠 | 六月雪法律网
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